浅谈设置劳动合同违约金的几个问题
8)、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第47规定：“由于各用人单位千差万别，对工作内容、劳动报酬的规定也就差异很大，因此，国家不宜制定统一的劳动合同标准文本。目前，各地、各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本，对于用人单位和劳动者双方有一定的指导意义，但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考。”所以，劳动行政管理部门不得仅以自己向企业推荐的《劳动合同》文本没有规定违约金条款，而用人单位与劳动者协商约定有该类条款而主张该类约定条款无效。
9)、劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号) 第二条规定：“关于违反劳动合同的责任问题:根据《劳动法》第十九条规定，用人单位与劳动者可在劳动合同中约定“违反劳动合同的责任”，但必须经双方当事人平等协商，不能由任何一方单独决定。只要约定内容不与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合乎实际，劳动争议仲裁委员会可将其作为处理劳动争议的依据。”由此可见，在劳动合同中约定违约金条款，“只要约定内容不与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合乎实际”，该约定违约金条款就依法有效。
10)、四川省劳动厅《四川省贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的实施意见》第2条规定：“订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。”第9条规定：“劳动合同应以书面形式订立，其内容要全面，文字表述要准确。其中必备条款不得少于《劳动法》第十九条的规定。除必备条款外，当事人双方还可以协商约定其他内容。劳动合同书文本可以由用人单位自行印制，也可以委托劳动行政部门代为印制。”全国其它地方的劳动行政管理部门都有准许劳动合同当事人遵循“平等自愿、协商一致”原则协商约定劳动合同“其他内容”的类似规定。
2、20xx年6月29日《劳动合同法》颁布之后，设置劳动合同违约金的的注意事项：
1)、必须秉承平等自愿、公平、协商一致的原则;
2)、必须恪守《劳动合同法》第二十二条、第二十三条及第二十五条规定的违约金设置条件;
3)、必须考虑可操作性，不要脱离企业的实际情况和劳动者的客观承受能力;
4)、在合同文本的草拟技巧上，可以在统一的《劳动合同》文本之外，就《劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的可以约定违约金的法定情形单独签订有关专门协议，以便于履行监督和违约责任的追究。
五、劳动合同违约金争议的处理
1、20xx年1月1日《劳动合同法》施行之前，劳动合同当事人之间劳动合同违约金争议的处理：
1)、合法性认定是处理争议的前提：
a.在国家有关劳动法律、法规未对违约金这一违约责任的方式作出规定，而所在的省、自治区、直辖市也没有地方法规规定的情况下，如果劳动合同当事人已经基于自愿、协商一致原则就违约金作出了明确约定时，不论该类约定是以专门协议或是劳动合同中的个别条款的形式存在，都将依法有效。
b.在国家有关劳动法律、法规未对违约金这一违约责任的方式作出规定，而所在的省、自治区、直辖市的地方法规已经明确规定的情况下，如果劳动合同当事人基于自愿、协商一致原则就违约金作出的明确约定没有与所属省、自治区、直辖市的地方法规相冲突时，不论该类约定是以专门协议或是劳动合同中的个别条款的形式存在，都将依法有效。
2)、不同的处理程序：
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a.在国家有关劳动法律、法规未对违约金这一违约责任的方式作出规定，而所在的省、自治区、直辖市也没有地方法规规定的情况下，如果劳动合同当事人就约定的违约金解释或适用发生争议，其性质将是有别于劳动争议的普通民事争议，或者仅仅是与劳动争议相关的民事争议，可以先由双方协商处理或申请劳动行政部门予以行政协调，也可以考虑先申请劳动仲裁，如对仲裁裁决不服，还可依法向人民法院起诉;由于该省、自治区、直辖市的地方法规没有就劳动合同违约金作出明示规定，如果有关劳动合同当事人仅就该约定的违约金部分发生争议，也可以径直依据《合同法》、《民事诉讼法》向人民法院起诉而直接请求司法解决;