对“规定”审查制度试析——《行政复议法》第７条和第２６条的性质、意义及课题
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导读：1999年4月29日由九届全国人年夜常委会审议经由过程、1999年10月1日起施行的《行政复议法》对我国于1990年12月由国务院公布的《行政复议条例》所成立的行政复议的轨制进行了多项重年夜更始（注：《行政复议法》公布以来，良多学者著文阐述该法的意义，此平剖析较为周全和深刻的有于安：《拟定我国〈《行政复议法》〉的几个主要问题》，《法学》1999年第8期；马怀德：《行政看管与布施轨制的新打破》， 《政法论坛》1999年第4期。）， 其中最具有创设性的应该说是成立了对具体行政行为的依据——“划定”的行政审查轨制。 《行政复议法》第7条划定，平正易近、 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的划定、县级以上处所各级人平易近政府及其工作部门的划定、乡、镇人平易近政府的划定不正当，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该划定的审查请求。针对第7条划定的审查请求，《行政复议法》第26 条响应地作出措置划定。这一对“划定”审查轨制的成立，对我国的行政法制培植具有十分重年夜的意义
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1999年4月29日由九届全国人年夜常委会审议经由过程、1999年10月1日起施行的《行政复议法》对我国于1990年12月由国务院公布的《行政复议条例》所成立的行政复议的轨制进行了多项重年夜更始（注：《行政复议法》公布以来，良多学者著文阐述该法的意义，此平剖析较为周全和深刻的有于安：《拟定我国〈《行政复议法》〉的几个主要问题》，《法学》1999年第8期；马怀德：《行政看管与布施轨制的新打破》， 《政法论坛》1999年第4期。）， 其中最具有创设性的应该说是成立了对具体行政行为的依据——“划定”的行政审查轨制。 《行政复议法》第7条划定，平正易近、 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的划定、县级以上处所各级人平易近政府及其工作部门的划定、乡、镇人平易近政府的划定不正当，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该划定的审查请求。针对第7条划定的审查请求，《行政复议法》第26 条响应地作出措置划定。这一对“划定”审查轨制的成立，对我国的行政法制培植具有十分重年夜的意义。本文就这一新轨制在性质、意义方面的特点以及由此发生的轨制创设课题作一切磋，为深切研究和完美这一新轨制起抛砖引玉的浸染。 一、性质：对“划定”的审查轨制是一种行政的间接附带审查制 《行政复议法》第7 条划定行政复议申请人在就具体行政行为申请复议时，可一并对该行为所依据的划定的正当性提出复议申请。从该轨制在行政复议轨制整体中的定位而言，可以认为对“划定”的审查是一种行政的间接附带审查制。 所谓间接审查，是指复议机关在对具体行政行为进行审查时，不能按照复议轨范直接对“划定”进行审查。《行政复议法》第26条划定了对“划定”进行审理的最为根基的措置轨范，即申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7 条所列有关划定的审查申请：①行政复议机关对该“划定”有权措置的，应在30日内依法措置；②无权措置的，理当在7日内按照法定轨范转送有权措置的行政机关依法措置。其中， 按照②转送轨范措置的，在经转送后起头的对“划定”措置，其措置权限和轨范，自然是与复议机关的复议审查权限和轨范相分手的。而①的措置轨范中，措置权限和复议审查权限的主体是统一的，可是，因为对“划定”的措置权限和轨范与“划定”的拟定权限和轨范不属于统一系统，即使对“划定”的措置权限主体与复议审查主体是统一的情形下，对“划定”的措置轨范也不直接合用《行政复议法》所划定的轨范。 所谓附带审查，是指复议机关或者其他机关对“划定”的审查是以对具体行政行为的审查为前提的，即不能零丁依据《行政复议法》对“划定”是否正当进行审查。同样，复议申请人也不能零丁仅就“划定”的正当性向行政复议机关提出复议申请。《行政复议法》第7 条中的“划定”是行政复议审核对象具体行政行为的行为依据，只有当具体行政行为成为行政复议对象时，申请人才可一并向行政复议机关提出对该“划定”的审查申请，此时作为依据的“划定”才可成为被审核对象。 二、意义：扩年夜短长关系人可介入看管的行政规模以及强化看管功能 （一）对“划定”的审查轨制将相昔时夜规模的行政规范纳入了短长关系人可以介入的看管系统 行政规范系统日益复杂化和复杂化是世界列国陪同业政规模的扩年夜、委任立法轨制的成立和成长而生的普遍现象。我国也面临同样情形。为了确定对“划定”审查的轨制在措置这一社会现象时的意义，有需要首先对“划定”在行政规范系统中的地位进行确定。 1、“划定”是无名规范 我国的行政规范系统就整体而言，从是否由《宪法》和法令确定地位的角度出发，可以将行政规范分为两年夜部门：一是由宪法和法令确定其地位的，被称为行政立法的部门，即由《宪法》第89条第1项和90 条第2款划定的国务院拟定的行政律例和国务院各部委拟定的规章， 以及由《处所各级人平易近代表年夜会和处所各级人平易近政府组织法》第60条划定的处所人平易近政府规章。二是上述行政律例和规章之外的其他未被宪法或法令在法系统中予以定位和划命名称的行政规范。前者因在法系统中被划定了地位和名称，可以称之为“有名规范”，而且凡是被认为是法的渊源（在《行政诉讼法》、《行政复议条例》以及《行政复议法》中均只将有名规范作为裁判规范成为审查勾当的依据）。与此相对应，后者则可称为“无名规范”。 《行政复议法》第7条所确立的对“划定”复议审查的轨制， 所规范的对象为平正易近、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的划定、县级以上处所各级人平易近政府及其工作部门的划定、乡、镇人平易近政府的划定，同时该条第2 款还明晰解除了行政律例和规章作为规范对象。是以可以较着地看出，《行政复议法》第7 条使得除了有名规范（行政律例和规章）之外的行政规范——无名规范都可以成为审核对象。 2、审查以短长关系人的介入为前提 在我国行政打点过程中，作为无名规范的“划定”具有以下特点： ①数目复杂。在我国复杂的行政规范系统中，除了有宪法和法令划定的数目有限的行政律例、规章之外，行政勾当所需的其他行政规范根基由无名规范供给。 ②系统复杂。虽然行政规范的地位和性质在形式层级方面应该附随于行政的序列品级，但在本色内容方面却并不受制于行政的形式要求，例如，国务院直属机构所发布的划定，在事实上被视为同国务院部委规章具有同样效力。 ③具有替代律例范的功能。行政规范，无论其被定位于行政序列的那一层级，均具有执行法令、诠释法令的功能。在法制发家国家中，跟着福利轨制的不竭完美，行政对社会干与干与规模的扩展，即使原本仅仅具有行政组织内部规范浸染的行政轨则也在必然轨范上打破了行政内和外的鸿沟而事实上拥有了法的功能。我国的无名规范除了这一法的替代功能之外，因为只有作为有名规范的行政律例和规章才被认为是法，但有名规范是受行政管辖所限制的，仅依靠有名规范难觉得良多行政勾当供给现实有用的行政规范，由此，在有名规范之外的泛博行政规模，无名规范事实上在相昔时夜的水平上替代了法应有的浸染。例如，无权拟定处所规章的地域，只能以无名规范的体例拟定行政规范，而这些无名规范的浸染在事实上与处所规章，甚至与法令在功能方面并无差异。 《行政复议法》第7条和第26 条所成立的对“划定”的审查轨制是一种以短长关系人的申请权为基本的行政审查轨制。即只要复议申请人主不美观上认为作为具体行政行为按照的“划定”不正当时即可对此一并提出审查申请，在轨范上行政机关对该申请无需经由受理阶段即应该进入实体审查并有义务将该审查进行完毕。这种由短长关系人在轨范的起头阶段直接介入的对“划定”的正当性进行行政审查的轨制，在我国具有始创性，其有别于《行政复议条例》中存在权益审查轨制（注：1990年12月国务院公布的《行政复议条例》第43条划定，行政复议机关审理具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的抉择、呼吁与法令、律例或者其他规章和具有普遍约束力的抉择、呼吁相抵触的，在其权益规模内依法予以撤销或者改变。复议机关认为具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的抉择、呼吁与法令、律例或者其他规章和具有普遍约束力的抉择、呼吁相抵触，而行政复议机关又无权措置的，向其上级行政机关陈述。上级行政机关有权措置的，依法予以措置；上级行政机关无权措置的，提请有权机关依法措置。这是一种权益审查轨制，其中该审查轨范的策动也是由权益抉择。而《行政复议法》第7条和第26条所创设的对“划定”的审查轨制， 其中该审查轨范的策动也是由权益抉择。而《行政复议法》第7条和第26 条所创设的对“划定”的审查轨制，其轨范的策动者为行政复议的申请人，相关机关遵循该轨范履行的是审查的义务（职责）。这是两者的根柢区别。 在《行政复议法》中，对具体行政行为依据的权益审查轨制也依然存在，第27条划定行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不正当，本机关有权措置的，理当在30日内依法措置；无权措置的，理当在7 日内按照法定轨范转送有权措置的国家机关依法措置。 值得注重的是，在现实的轨制运作中，因为行政政府缺乏审查的内在动力和具体实施轨范，使得这种权益审查轨制现实上形同虚设，没有可行性。参见于安前揭论文。）。 （二）对“划定”的审查轨制使《行政复议法》的正当性看管功能更为强化 《行政复议条例》于1990年成立了对具体行政行为的行政审查轨制，《行政复议法》加倍必定和强化了这一对行政勾当的正当性看管轨制。在第7条中， 《行政复议法》将对行政勾当正当性的看管规模扩展到具体行政行为的依据——“划定”的规模。这一轨制所合用规模的扩展使得《行政复议法》较之《行政复议条例》在内和外两个方面的看管功能更为强化。 （1）使权益呵护加倍具有本色意义。 《行政复议法》所审查的直接对象是具体行政行为。但在行政勾当中，短长关系人的权力所受到的朋分虽然是具体行政行为所致，但该行为往往自己的组成要件方面并不违法，只是其所合用的依据——“划定”违法，即因具体行政行为担任了“划定”的违法性才导致对短长关系人权力的损害。在这种情形下，具体行政行为自己在形式上并无违法之处。是以，纯挚对具体行政行为进行审查无法有用呵护和布施短长关系人的权益。由此可见，《行政复议法》所创立的对“划定”的审查轨制显然从阻断具体行政行为与其行为依据之间的违法性担任出发，为权益呵护和权力布施供给了轨制保证。 （2）使具体行政行为的正当性加倍获得保障。 因为《行政复议法》中成立了对划定的间接附带审查轨制，改变了行政机关在作出具体行政行为时只需在形式上保证合用依据正确而无需对该依据是否正当进行认定的熟悉体例。《行政复议法》要求行政机关在作出具体行政行为时，除了在形式意义上有义务做到合用依据正确外，同时也要求行政机关对依据自己是否正当进行预先认定，否则后一项责任也很可能由作出行为的行政机关承担。由此，在《行政复议法》中判定具体行政行为是否正当的要件之一的“合用依据正确”（《行政复议法》第28条第1款第1项）便具有了形式和本色两层内在：一是合用自己正确，即“合用依据（的）正确”；二是依据自身正确，即“合用（的）依据正确”。 2、外在的轨制创设功能功能强化。 外在功能是指对法令轨制整体的浸染。《行政复议法》成立了对“划定”的审查轨制，为我功令国法公法令轨制培植，尤其是在以下两个方面的行政法制培植供给卫个十分主要的成长新基点。 （1）对行政诉讼轨制更始和成长起了促进浸染。 无论从轨制培植的角度仍是理论熟悉的角度而言，行政诉讼轨制较之行政复议轨制更应周全和有用地对行政勾当进行看管。然而10年前公布的《行政诉讼法》中贫窭《行政复议法》具有的对“划定”的审查轨制，对此不得不认可在这一方面行政诉讼法显然是后进了。是以，加速法制更始的轨范，使行政诉讼轨制加倍充实和完美以顺应法制成长的需要，已经成为当务之急，出格是在仅仅以行为所依据的“划定”不正当为理由请求法院裁撤具体行政行为时，权益呵护和权力布施对司法审查轨制的要求理所当然不能依然勾留在仅对具体行政行为的依据是否正确作形式性审查的层面上了。 （2）为行政立法系统体例的更始供给了一个契机。 我国今朝的行政立法是以行政机关在行政系统中所居的层级为依据确定自身的地位（效力凹凸）和性质（是否属于法渊源）的。如国务院公布的行政规范为行政律例，国务院部委公布的则为规章，等等。而《行政复议法》第7 条中的“划定”使短长关系人的权益受到损害，可见该“划定”具有外部规范性，而是否具有外部规范性是法所拥有的特征和功能。是以对同样具有规范性的划定，若何在行政立法的框架内从头予以组合并成立有用的看管系统则为行政轨制培植中的必然话题。 三、课题：运作层面上应有的轨制创设 前文中已经提到，《行政复议法》的第7条和第26 条成立了对“划定”的行政审查轨制。可是严酷而言，这两条只是轨制培植的起步，其内容所供给的也仅仅是这一轨制的根基雏形，即行政复议申请人对“划定”违法审查的附带申请权和相关行政机关对应于该申请所发生的对“划定”的“措置”义务。然而申请之后的行政轨范，例如若何看待申请，需否设置受理环节以及对“划定”若何措置等等，尤其针对对“划定”的措置，在运作层面上应若何进行轨制创设，都关系到这一轨制是否能够真正具有现实的下场。是以，仅在对被申请审查“划定”的“措置”方面，以下几个方面的轨制创设课题值得进一步深切研究： 1、“措置”的效力。对“划定”审查后作出“措置”， 该“措置”行为的效力是普遍的还有个此外，值得研究。 对“划定”进行审查后，首先自然是应该对被审查的“划定”是否正当作出确认。当“划定”被确认为正当时，“划定”的效力以及在行政规范体中的地位得以维持现状，“措置”的效力为“划定”原本所具的效力所领受。但值得注重的是，当“划定”被确认为违法时，对“措置”的轨制设计至少可以有两种选择： ①该项“措置”的效力是仅对依据该“划定”作出的，正在行政复议轨范中被审查的具体行政行为有用（个体效力）； ②该项“措置”不仅限于个体效力，“划定”自己也将是以被宣告无效、被裁撤或者被变换（普遍效力），即“划定”作为具体行政行为的可依据性自己被否认，由此“措置”的效力涉及到未来，所有依据该“划定”作出的具体行政行为已经被预定为违法，遇时，在必然情形下，对已经以此为依据作出的具体行政行为也发生溯及力。 ①的选择是以《行政复议法》的主不美观权力布施目的为熟悉基点，将对“划定”的审查和“措置”设置为复议轨范中对具体行政行为审查的整个过程的一部门或者延长。“措置”是解决已经在审查中的具体行政行为的依据正当问题，是以，“措置”的效力也仅仅限于对该具体行政行为发生效力。而②的选择是以维护行政秩序的正当性为目的的，“措置”轨范自己与行政复议中对具体行政行为的审查轨制是相分手的，即对“划定”的审查申请仅仅是在起策动轨范起头的浸染，而一旦“措置”轨范起头后便不受原复议申请的羁绊。显然，两种选择在对权力布施的下场和对既存行政秩序的影响方面有着很年夜的分歧，轨制运作的成本也有相昔时夜的差异。我国在进行对“划定”审查的“措置”轨制创设上，应充实考虑各类轨制的和社会的身分，稳重为之。 2、“措置”的规模。 “措置”是以“划定”为对象进行的行政审查勾当。该审查是以“划定”的整体为审核对象仍是仅以直接作为具体行政行为依据为审核对象，即假如一项作为依据的“划定”有10条组成，而直接作为具体行政行为依据的只是其中的1条时，是以整个10 条（该“划定”整体），仍是仅以所依据的具体条目作为“措置”对象，这也是轨制创设中不成回避的问题。 如选择以“划定”的整
1999年4月29日由九届全国人年夜常委会审议经由过程、1999年10月1日起施行的《行政复议法》对我国于1990年12月由国务院公布的《行政复议条例》所成立的行政复议的轨制进行了多项重年夜更始（注：《行政复议法》公布以来，良多学者著文阐述该法的意义，此平剖析较为周全和深刻的有于安：《拟定我国〈《行政复议法》〉的几个主要问题》，《法学》1999年第8期；马怀德：《行政看管与布施轨制的新打破》， 《政法论坛》1999年第4期。）， 其中最具有创设性的应该说是成立了对具体行政行为的依据——“划定”的行政审查轨制。 《行政复议法》第7条划定，平正易近、 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的划定、县级以上处所各级人平易近政府及其工作部门的划定、乡、镇人平易近政府的划定不正当，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该划定的审查请求。针对第7条划定的审查请求，《行政复议法》第26 条响应地作出措置划定。这一对“划定”审查轨制的成立，对我国的行政法制培植具有十分重年夜的意义。本文就这一新轨制在性质、意义方面的特点以及由此发生的轨制创设课题作一切磋，为深切研究和完美这一新轨制起抛砖引玉的浸染。 一、性质：对“划定”的审查轨制是一种行政的间接附带审查制 《行政复议法》第7 条划定行政复议申请人在就具体行政行为申请复议时，可一并对该行为所依据的划定的正当性提出复议申请。从该轨制在行政复议轨制整体中的定位而言，可以认为对“划定”的审查是一种行政的间接附带审查制。 所谓间接审查，是指复议机关在对具体行政行为进行审查时，不能按照复议轨范直接对“划定”进行审查。《行政复议法》第26条划定了对“划定”进行审理的最为根基的措置轨范，即申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7 条所列有关划定的审查申请：①行政复议机关对该“划定”有权措置的，应在30日内依法措置；②无权措置的，理当在7日内按照法定轨范转送有权措置的行政机关依法措置。其中， 按照②转送轨范措置的，在经转送后起头的对“划定”措置，其措置权限和轨范，自然是与复议机关的复议审查权限和轨范相分手的。而①的措置轨范中，措置权限和复议审查权限的主体是统一的，可是，因为对“划定”的措置权限和轨范与“划定”的拟定权限和轨范不属于统一系统，即使对“划定”的措置权限主体与复议审查主体是统一的情形下，对“划定”的措置轨范也不直接合用《行政复议法》所划定的轨范。 所谓附带审查，是指复议机关或者其他机关对“划定”的审查是以对具体行政行为的审查为前提的，即不能零丁依据《行政复议法》对“划定”是否正当进行审查。同样，复议申请人也不能零丁仅就“划定”的正当性向行政复议机关提出复议申请。《行政复议法》第7 条中的“划定”是行政复议审核对象具体行政行为的行为依据，只有当具体行政行为成为行政复议对象时，申请人才可一并向行政复议机关提出对该“划定”的审查申请，此时作为依据的“划定”才可成为被审核对象。 二、意义：扩年夜短长关系人可介入看管的行政规模以及强化看管功能 （一）对“划定”的审查轨制将相昔时夜规模的行政规范纳入了短长关系人可以介入的看管系统 行政规范系统日益复杂化和复杂化是世界列国陪同业政规模的扩年夜、委任立法轨制的成立和成长而生的普遍现象。我国也面临同样情形。为了确定对“划定”审查的轨制在措置这一社会现象时的意义，有需要首先对“划定”在行政规范系统中的地位进行确定。 1、“划定”是无名规范 我国的行政规范系统就整体而言，从是否由《宪法》和法令确定地位的角度出发，可以将行政规范分为两年夜部门：一是由宪法和法令确定其地位的，被称为行政立法的部门，即由《宪法》第89条第1项和90 条第2款划定的国务院拟定的行政律例和国务院各部委拟定的规章， 以及由《处所各级人平易近代表年夜会和处所各级人平易近政府组织法》第60条划定的处所人平易近政府规章。二是上述行政律例和规章之外的其他未被宪法或法令在法系统中予以定位和划命名称的行政规范。前者因在法系统中被划定了地位和名称，可以称之为“有名规范”，而且凡是被认为是法的渊源（在《行政诉讼法》、《行政复议条例》以及《行政复议法》中均只将有名规范作为裁判规范成为审查勾当的依据）。与此相对应，后者则可称为“无名规范”。 《行政复议法》第7条所确立的对“划定”复议审查的轨制， 所规范的对象为平正易近、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的划定、县级以上处所各级人平易近政府及其工作部门的划定、乡、镇人平易近政府的划定，同时该条第2 款还明晰解除了行政律例和规章作为规范对象。是以可以较着地看出，《行政复议法》第7 条使得除了有名规范（行政律例和规章）之外的行政规范——无名规范都可以成为审核对象。 2、审查以短长关系人的介入为前提 在我国行政打点过程中，作为无名规范的“划定”具有以下特点： ①数目复杂。在我国复杂的行政规范系统中，除了有宪法和法令划定的数目有限的行政律例、规章之外，行政勾当所需的其他行政规范根基由无名规范供给。 ②系统复杂。虽然行政规范的地位和性质在形式层级方面应该附随于行政的序列品级，但在本色内容方面却并不受制于行政的形式要求，例如，国务院直属机构所发布的划定，在事实上被视为同国务院部委规章具有同样效力。 ③具有替代律例范的功能。行政规范，无论其被定位于行政序列的那一层级，均具有执行法令、诠释法令的功能。在法制发家国家中，跟着福利轨制的不竭完美，行政对社会干与干与规模的扩展，即使原本仅仅具有行政组织内部规范浸染的行政轨则也在必然轨范上打破了行政内和外的鸿沟而事实上拥有了法的功能。我国的无名规范除了这一法的替代功能之外，因为只有作为有名规范的行政律例和规章才被认为是法，但有名规范是受行政管辖所限制的，仅依靠有名规范难觉得良多行政勾当供给现实有用的行政规范，由此，在有名规范之外的泛博行政规模，无名规范事实上在相昔时夜的水平上替代了法应有的浸染。例如，无权拟定处所规章的地域，只能以无名规范的体例拟定行政规范，而这些无名规范的浸染在事实上与处所规章，甚至与法令在功能方面并无差异。 《行政复议法》第7条和第26 条所成立的对“划定”的审查轨制是一种以短长关系人的申请权为基本的行政审查轨制。即只要复议申请人主不美观上认为作为具体行政行为按照的“划定”不正当时即可对此一并提出审查申请，在轨范上行政机关对该申请无需经由受理阶段即应该进入实体审查并有义务将该审查进行完毕。这种由短长关系人在轨范的起头阶段直接介入的对“划定”的正当性进行行政审查的轨制，在我国具有始创性，其有别于《行政复议条例》中存在权益审查轨制（注：1990年12月国务院公布的《行政复议条例》第43条划定，行政复议机关审理具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的抉择、呼吁与法令、律例或者其他规章和具有普遍约束力的抉择、呼吁相抵触的，在其权益规模内依法予以撤销或者改变。复议机关认为具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的抉择、呼吁与法令、律例或者其他规章和具有普遍约束力的抉择、呼吁相抵触，而行政复议机关又无权措置的，向其上级行政机关陈述。上级行政机关有权措置的，依法予以措置；上级行政机关无权措置的，提请有权机关依法措置。这是一种权益审查轨制，其中该审查轨范的策动也是由权益抉择。而《行政复议法》第7条和第26条所创设的对“划定”的审查轨制， 其中该审查轨范的策动也是由权益抉择。而《行政复议法》第7条和第26 条所创设的对“划定”的审查轨制，其轨范的策动者为行政复议的申请人，相关机关遵循该轨范履行的是审查的义务（职责）。这是两者的根柢区别。 在《行政复议法》中，对具体行政行为依据的权益审查轨制也依然存在，第27条划定行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不正当，本机关有权措置的，理当在30日内依法措置；无权措置的，理当在7 日内按照法定轨范转送有权措置的国家机关依法措置。 值得注重的是，在现实的轨制运作中，因为行政政府缺乏审查的内在动力和具体实施轨范，使得这种权益审查轨制现实上形同虚设，没有可行性。参见于安前揭论文。）。 （二）对“划定”的审查轨制使《行政复议法》的正当性看管功能更为强化 《行政复议条例》于1990年成立了对具体行政行为的行政审查轨制，《行政复议法》加倍必定和强化了这一对行政勾当的正当性看管轨制。在第7条中， 《行政复议法》将对行政勾当正当性的看管规模扩展到具体行政行为的依据——“划定”的规模。这一轨制所合用规模的扩展使得《行政复议法》较之《行政复议条例》在内和外两个方面的看管功能更为强化。 （1）使权益呵护加倍具有本色意义。 《行政复议法》所审查的直接对象是具体行政行为。但在行政勾当中，短长关系人的权力所受到的朋分虽然是具体行政行为所致，但该行为往往自己的组成要件方面并不违法，只是其所合用的依据——“划定”违法，即因具体行政行为担任了“划定”的违法性才导致对短长关系人权力的损害。在这种情形下，具体行政行为自己在形式上并无违法之处。是以，纯挚对具体行政行为进行审查无法有用呵护和布施短长关系人的权益。由此可见，《行政复议法》所创立的对“划定”的审查轨制显然从阻断具体行政行为与其行为依据之间的违法性担任出发，为权益呵护和权力布施供给了轨制保证。 （2）使具体行政行为的正当性加倍获得保障。 因为《行政复议法》中成立了对划定的间接附带审查轨制，改变了行政机关在作出具体行政行为时只需在形式上保证合用依据正确而无需对该依据是否正当进行认定的熟悉体例。《行政复议法》要求行政机关在作出具体行政行为时，除了在形式意义上有义务做到合用依据正确外，同时也要求行政机关对依据自己是否正当进行预先认定，否则后一项责任也很可能由作出行为的行政机关承担。由此，在《行政复议法》中判定具体行政行为是否正当的要件之一的“合用依据正确”（《行政复议法》第28条第1款第1项）便具有了形式和本色两层内在：一是合用自己正确，即“合用依据（的）正确”；二是依据自身正确，即“合用（的）依据正确”。 2、外在的轨制创设功能功能强化。 外在功能是指对法令轨制整体的浸染。《行政复议法》成立了对“划定”的审查轨制，为我功令国法公法令轨制培植，尤其是在以下两个方面的行政法制培植供给卫个十分主要的成长新基点。 （1）对行政诉讼轨制更始和成长起了促进浸染。 无论从轨制培植的角度仍是理论熟悉的角度而言，行政诉讼轨制较之行政复议轨制更应周全和有用地对行政勾当进行看管。然而10年前公布的《行政诉讼法》中贫窭《行政复议法》具有的对“划定”的审查轨制，对此不得不认可在这一方面行政诉讼法显然是后进了。是以，加速法制更始的轨范，使行政诉讼轨制加倍充实和完美以顺应法制成长的需要，已经成为当务之急，出格是在仅仅以行为所依据的“划定”不正当为理由请求法院裁撤具体行政行为时，权益呵护和权力布施对司法审查轨制的要求理所当然不能依然勾留在仅对具体行政行为的依据是否正确作形式性审查的层面上了。 （2）为行政立法系统体例的更始供给了一个契机。 我国今朝的行政立法是以行政机关在行政系统中所居的层级为依据确定自身的地位（效力凹凸）和性质（是否属于法渊源）的。如国务院公布的行政规范为行政律例，国务院部委公布的则为规章，等等。而《行政复议法》第7 条中的“划定”使短长关系人的权益受到损害，可见该“划定”具有外部规范性，而是否具有外部规范性是法所拥有的特征和功能。是以对同样具有规范性的划定，若何在行政立法的框架内从头予以组合并成立有用的看管系统则为行政轨制培植中的必然话题。 三、课题：运作层面上应有的轨制创设 前文中已经提到，《行政复议法》的第7条和第26 条成立了对“划定”的行政审查轨制。可是严酷而言，这两条只是轨制培植的起步，其内容所供给的也仅仅是这一轨制的根基雏形，即行政复议申请人对“划定”违法审查的附带申请权和相关行政机关对应于该申请所发生的对“划定”的“措置”义务。然而申请之后的行政轨范，例如若何看待申请，需否设置受理环节以及对“划定”若何措置等等，尤其针对对“划定”的措置，在运作层面上应若何进行轨制创设，都关系到这一轨制是否能够真正具有现实的下场。是以，仅在对被申请审查“划定”的“措置”方面，以下几个方面的轨制创设课题值得进一步深切研究： 1、“措置”的效力。对“划定”审查后作出“措置”， 该“措置”行为的效力是普遍的还有个此外，值得研究。 对“划定”进行审查后，首先自然是应该对被审查的“划定”是否正当作出确认。当“划定”被确认为正当时，“划定”的效力以及在行政规范体中的地位得以维持现状，“措置”的效力为“划定”原本所具的效力所领受。但值得注重的是，当“划定”被确认为违法时，对“措置”的轨制设计至少可以有两种选择： ①该项“措置”的效力是仅对依据该“划定”作出的，正在行政复议轨范中被审查的具体行政行为有用（个体效力）； ②该项“措置”不仅限于个体效力，“划定”自己也将是以被宣告无效、被裁撤或者被变换（普遍效力），即“划定”作为具体行政行为的可依据性自己被否认，由此“措置”的效力涉及到未来，所有依据该“划定”作出的具体行政行为已经被预定为违法，遇时，在必然情形下，对已经以此为依据作出的具体行政行为也发生溯及力。 ①的选择是以《行政复议法》的主不美观权力布施目的为熟悉基点，将对“划定”的审查和“措置”设置为复议轨范中对具体行政行为审查的整个过程的一部门或者延长。“措置”是解决已经在审查中的具体行政行为的依据正当问题，是以，“措置”的效力也仅仅限于对该具体行政行为发生效力。而②的选择是以维护行政秩序的正当性为目的的，“措置”轨范自己与行政复议中对具体行政行为的审查轨制是相分手的，即对“划定”的审查申请仅仅是在起策动轨范起头的浸染，而一旦“措置”轨范起头后便不受原复议申请的羁绊。显然，两种选择在对权力布施的下场和对既存行政秩序的影响方面有着很年夜的分歧，轨制运作的成本也有相昔时夜的差异。我国在进行对“划定”审查的“措置”轨制创设上，应充实考虑各类轨制的和社会的身分，稳重为之。 2、“措置”的规模。 “措置”是以“划定”为对象进行的行政审查勾当。该审查是以“划定”的整体为审核对象仍是仅以直接作为具体行政行为依据为审核对象，即假如一项作为依据的“划定”有10条组成，而直接作为具体行政行为依据的只是其中的1条时，是以整个10 条（该“划定”整体），仍是仅以所依据的具体条目作为“措置”对象，这也是轨制创设中不成回避的问题。 如选择以“划定”的整
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